quarta-feira, 4 de novembro de 2015

O Constitucionalismo Discursivo de Robert Alexy

1. NOME COMPLETO DO(A) AUTOR(A) DO FICHAMENTO: Pedro Walter Guimarães Tang Vidal

2. OBRA / ARTIGO / ENSAIO EM FICHAMENTO: ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org/trad Luís Afonso Heck. 3ª ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.

3. ESPECIFICAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO: Cientificamente e de forma cronologicamente ordenada, investigar obras de teoria política que representem a evolução do pensamento político e jurídico, possibilitando o encadeamento lógico das ideias que formaram, historicamente, os ordenamentos jurídicos contemporâneos ocidentais.

4. ANÁLISE DO CONTEÚDO LIDO:

A obra “Constitucionalismo Discursivo”, de Robert Alexy é uma reunião de 9 artigos que fundamentam as bases do constitucionalismo discursivo, compreendido este, como fruto do pós-positivismo jurídico.

Logo na apresentação da obra já é possível vislumbrar que o constitucionalismo discursivo visa distanciar-se da concepção positivista, da mera subsunção e do subjetivismo.
Denota-se que o objetivo é a apresentação de um constitucionalismo discursivo pós positivista, cujo núcleo seria a irradiação dos direitos fundamentais, a partir de um discurso de correção das normas, fruto de argumentação jurídica fundamentada e coerente.
Assim, no capítulo 1 “Minha Filosofia do Direito: a institucionalização da razão” o autor apresenta como e de que maneira o discurso opera no sentido de promover a correção do sentido geral e abstrato das normas, por meio da argumentação.
A argumentação é um dos temas centrais da obra. Não se trata de um procedimento exato, que necessariamente leva a apenas um resultado, no entanto, a argumentação corrige a abstração do sentido normativo, com vistas à construção de um discurso imparcial e ideal.
Assim, o discurso argumentativo assume vital importância no que se refere à constituição de um Estado democrático, pautado, essencialmente, pela liberdade de discursos sobre as normas do Estado, com vistas à institucionalização da razão.
É que o discurso argumentativo racional é responsável pela construção da legitimidade do direito, muito mais do que a mera subsunção da norma positivada, geral, abstrata e desprovida de conteúdo.

Seguida da apresentação sobre o discurso jurídico, o autor aborda outro tópico que é chave para a teoria do constitucionalismo discursivo: os direitos fundamentais.
Com relação aos direitos fundamentais, Alexy traça um panorama histórico, desde a Declaração dos Direitos do Homem até sua positivação nas cartas constitucionais.
Trata de suas características, bem como da problemática que os envolve. Dentre as características, destaca-se a abstratividade, pois é a partir dela que se vinculam os direitos fundamentais ao Estado.
Desta forma, no que tange ao Estado e aos direitos fundamentais, o autor aborda a problemática em torno da jurisdição constitucional e defende que apenas a partir de uma concepção de representação argumentativa é que pode-se justificar sua aceitação como espaço democrático de reflexão do processo político.

Neste sentido é que Alexy trata da colisão entre Direitos fundamentais. É A partir da colisão entre direitos fundamentais que surge um dos objetos da dogmática do tribunal constitucional.
O autor apresenta a colisão entre direitos fundamentais, a partir da sentença Lüth e apresenta como solução para resolução do problema, a distinção entre regras e princípios, para concluir que os princípios são mandamentos de otimização e, portanto, são mais flexíveis, permitindo assim, a solução do conflito a partir da flexibilidade.

Ainda no que tange à atuação da jurisdição constitucional, Alexy dedica um capítulo para estudar os embates da jurisdição constitucional com a jurisdição especializada e apresenta alguns conceitos para resolução, tais como ordenação-quadro e ordenação fundamental, espaço estrutural e espaço epistêmico, de modo a definir as duas colunas que sustentam o espaço de atuação da jurisdição constitucional e do constitucionalismo discursivo.


Com relação aos direitos fundamentais, Alexy apresenta o capítulo 5 "Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais na Alemanha" para, em um primeiro momento, tratar dos direitos do homem e fundamentais e, posteriormente, focar na Alemanha, ocasião em que faz uma análise sobre os déficits e perigos dos direitos fundamentais da metade do século XX para cá.
O percurso dramático dos direitos fundamentais na Alemanha, do século XX, permitiu uma reflexão crítica sobre o direito positivo, que motivou e fundamentou, com propriedade, o pós-positivismo, calcado na teoria do discurso, nos direitos fundamentais e na superação da subsunção pura do texto normativo.
Da metade do século XX para cá, Alexy destaca, neste sentido, como positiva a irradiação dos direitos fundamentais, a ponderação e a proporcionalidade. Quanto ao balanço negativo, a fraqueza dos direitos sociais e a intromissão da corte constitucional no processo político.

A ponderação foi, no entanto, alvo de críticas, feitas sobretudo por Habernas, que estudou o método, a partir de sua “irracionalidade”. Para afastar as críticas, os últimos 4 capítulos da obra tratam, essencialmente de argumentação jurídica, racionalidade, fundamentação e coerência da ponderação. Para tal desiderato, Alexy analisa a estrutura da ponderação e seus três passos no capítulo 6 “Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade”. Ademais, ilustra a aplicação da teoria da ponderação com o caso Titanic.

No que concerne à racionalidade da ponderação e do discurso, Alexy reforça a racionalidade do método focando-se detidamente na fundamentação jurídica e na coerência no capítulo 6 “Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade”, estabelecendo critérios objetivos e rigorosos para fundamentação coerente. Posteriormente, estuda mais detalhadamente a fundamentação jurídica, distinguindo-a com os traços da justiça, típicos da dogmática jurídica, onde a razão só é possível a partir de discursos reais, o mais próximo possíveis do discurso ideal.

O auge da racionalidade do método de argumentação do constitucionalismo discursivo, a partir da ponderação, é alcançado no capítulo oito que trata da fórmula peso. Neste capítulo, estabelece-se uma lógica típica das ciências exatas para o exercício da ponderação. Por meio de fórmulas, Alexy busca apresentar a lógica da ponderação e mensuração de um peso entre o fundamentos de justificação para intervenção em um princípio. Desta forma, quanto mais alto o grau do prejuízo de um princípio, maior deve ser a intervenção para o cumprimento do outro.

Por fim, o último capítulo estuda a ponderação e a jurisdição constitucional, a partir da lógica da representação argumentativa. Neste sentido, legitima-se a representação da jurisdição constitucional a partir da união entre o povo e o parlamento, por meio da representação argumentativa, sob duas condições: (i) a utilização de argumentos válidos; (ii) pessoas racionais e capazes de construir estes argumentos.