1.
NOME COMPLETO DO(A) AUTOR(A) DO FICHAMENTO: Pedro Walter Guimarães Tang Vidal
2.
OBRA / ARTIGO / ENSAIO EM FICHAMENTO: ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org/trad Luís Afonso
Heck. 3ª ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
3.
ESPECIFICAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO: Cientificamente e de forma
cronologicamente ordenada, investigar obras de teoria política que representem
a evolução do pensamento político e jurídico, possibilitando o encadeamento
lógico das ideias que formaram, historicamente, os ordenamentos jurídicos
contemporâneos ocidentais.
4. ANÁLISE DO CONTEÚDO LIDO:
A obra “Constitucionalismo Discursivo”, de Robert Alexy é
uma reunião de 9 artigos que fundamentam as bases do constitucionalismo
discursivo, compreendido este, como fruto do pós-positivismo jurídico.
Logo na apresentação da obra já é possível vislumbrar que o
constitucionalismo discursivo visa distanciar-se da concepção positivista, da
mera subsunção e do subjetivismo.
Denota-se que o objetivo é a apresentação de um
constitucionalismo discursivo pós positivista, cujo núcleo seria a irradiação
dos direitos fundamentais, a partir de um discurso de correção das normas,
fruto de argumentação jurídica fundamentada e coerente.
Assim, no capítulo 1 “Minha Filosofia do Direito: a institucionalização
da razão” o autor apresenta como e de que maneira o discurso opera no sentido
de promover a correção do sentido geral e abstrato das normas, por meio da
argumentação.
A argumentação é um dos temas centrais da obra. Não se
trata de um procedimento exato, que necessariamente leva a apenas um resultado,
no entanto, a argumentação corrige a abstração do sentido normativo, com vistas
à construção de um discurso imparcial e ideal.
Assim, o discurso argumentativo assume vital importância no
que se refere à constituição de um Estado democrático, pautado, essencialmente,
pela liberdade de discursos sobre as normas do Estado, com vistas à
institucionalização da razão.
É que o discurso argumentativo racional é responsável pela
construção da legitimidade do direito, muito mais do que a mera subsunção da
norma positivada, geral, abstrata e desprovida de conteúdo.
Seguida da apresentação sobre o discurso jurídico, o autor
aborda outro tópico que é chave para a teoria do constitucionalismo discursivo:
os direitos fundamentais.
Com relação aos direitos fundamentais, Alexy traça um
panorama histórico, desde a Declaração dos Direitos do Homem até sua
positivação nas cartas constitucionais.
Trata de suas características, bem como da problemática que
os envolve. Dentre as características, destaca-se a abstratividade, pois é a
partir dela que se vinculam os direitos fundamentais ao Estado.
Desta forma, no que tange ao Estado e aos direitos
fundamentais, o autor aborda a problemática em torno da jurisdição
constitucional e defende que apenas a partir de uma concepção de representação
argumentativa é que pode-se justificar sua aceitação como espaço democrático de
reflexão do processo político.
Neste sentido é que Alexy trata da colisão entre Direitos
fundamentais. É A partir da colisão entre direitos fundamentais que surge um
dos objetos da dogmática do tribunal constitucional.
O autor apresenta a colisão entre direitos fundamentais, a
partir da sentença Lüth e apresenta como solução para resolução do problema, a
distinção entre regras e princípios, para concluir que os princípios são
mandamentos de otimização e, portanto, são mais flexíveis, permitindo assim, a
solução do conflito a partir da flexibilidade.
Ainda no que tange à atuação da jurisdição constitucional,
Alexy dedica um capítulo para estudar os embates da jurisdição constitucional
com a jurisdição especializada e apresenta alguns conceitos para resolução,
tais como ordenação-quadro e ordenação fundamental, espaço estrutural e espaço
epistêmico, de modo a definir as duas colunas que sustentam o espaço de atuação
da jurisdição constitucional e do constitucionalismo discursivo.
Com relação aos direitos fundamentais, Alexy apresenta o
capítulo 5 "Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais
na Alemanha" para, em um primeiro momento, tratar dos direitos do homem e
fundamentais e, posteriormente, focar na Alemanha, ocasião em que faz uma
análise sobre os déficits e perigos dos direitos fundamentais da metade do
século XX para cá.
O percurso dramático dos direitos fundamentais na Alemanha,
do século XX, permitiu uma reflexão crítica sobre o direito positivo, que motivou
e fundamentou, com propriedade, o pós-positivismo, calcado na teoria do
discurso, nos direitos fundamentais e na superação da subsunção pura do texto
normativo.
Da metade do século XX para cá, Alexy destaca, neste
sentido, como positiva a irradiação dos direitos fundamentais, a ponderação e a
proporcionalidade. Quanto ao balanço negativo, a fraqueza dos direitos sociais e
a intromissão da corte constitucional no processo político.
A ponderação foi, no entanto, alvo de críticas, feitas sobretudo
por Habernas, que estudou o método, a partir de sua “irracionalidade”. Para afastar
as críticas, os últimos 4 capítulos da obra tratam, essencialmente de
argumentação jurídica, racionalidade, fundamentação e coerência da ponderação.
Para tal desiderato, Alexy analisa a estrutura da ponderação e seus três passos
no capítulo 6 “Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade”. Ademais, ilustra
a aplicação da teoria da ponderação com o caso Titanic.
No que concerne à racionalidade da ponderação e do
discurso, Alexy reforça a racionalidade do método focando-se detidamente na
fundamentação jurídica e na coerência no capítulo 6 “Direitos fundamentais,
ponderação e racionalidade”, estabelecendo critérios objetivos e rigorosos para
fundamentação coerente. Posteriormente, estuda mais detalhadamente a
fundamentação jurídica, distinguindo-a com os traços da justiça, típicos da
dogmática jurídica, onde a razão só é possível a partir de discursos reais, o
mais próximo possíveis do discurso ideal.
O auge da racionalidade do método de argumentação do
constitucionalismo discursivo, a partir da ponderação, é alcançado no capítulo oito
que trata da fórmula peso. Neste capítulo, estabelece-se uma lógica típica das
ciências exatas para o exercício da ponderação. Por meio de fórmulas, Alexy
busca apresentar a lógica da ponderação e mensuração de um peso entre o fundamentos
de justificação para intervenção em um princípio. Desta forma, quanto mais alto
o grau do prejuízo de um princípio, maior deve ser a intervenção para o
cumprimento do outro.